Studium in Tübingen. Referendar in Stuttgart mit Wahlstation in London. Dissertation über ein kartellrechtliches Thema.

Seit 1982 Rechtsanwalt mit eigener Kanzlei in Stuttgart, bis 31.03.2018 Königstraße 41, seit 01.04.2018 Am Wallgraben 99.

Seit 30 Jahren spezialisiert auf Patent, Marke und Design (Geschmacksmuster) in Lizenzverträgen, Verletzungsprozessen, Widersprüchen, Einsprüchen, Nichtigkeitsklagen und Registrierungsverfahren in Kooperation mit Patentanwälten im In- und Ausland. Von 1986 bis 2011 als Schriftführer im Vorstand der Bezirksgruppe Südwest der Deutschen Vereinigung für gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht. Seit 2013 Dozent an der Technischen Akademie Esslingen mit Lehraufträgen der Fachhochschule Südwestfalen und der Hochschule Pforzheim.

Fremdsprache: Englisch

Das Patent schützt Erfindungen. Für eine „Erfindung“ gibt es keine gesetzliche Definition. Die Rechtsprechung definiert sie als „Lehre zum technischen Handeln„. Wortwörtlich passt diese Definition nur dann, wenn eine technische Handlung, also ein technisches Verfahren, erfunden wird. Dafür gibt es ein Verfahrenspatent. Die meisten Patente schützen keine Verfahren, sondern technische Erzeugnisse. Oft sind es Vorrichtungen, beispielsweise Maschinen oder Maschinenteile. Auch Stoffe wie beispielsweise Medikamente können patentiert werden. Dafür ist es griffiger, wenn man die Erfindung als „technische Lösung einer Aufgabe“ definiert. Die Erzeugnisse sind dann die technischen Lösungen.

Patente für Computerprogramme?

Schon in der Zeit, als die Speicher eines PC noch mit KB angegeben wurden, war man sich darüber klar, dass es für Computerprogramme ein Schutzrecht geben muss, bloß welches? Eigentlich hätte man nicht lange zu suchen brauchen. Elektrische Schaltungen waren schon immer patentfähig und nichts anderes ist ein Computerprogramm. 1981 wurde aber mit der Änderung des Patentgesetzes ausdrücklich bestimmt:

„Als Erfindungen … werden insbesondere nicht angesehen: Pläne, Regeln und Verfahren für gedankliche Tätigkeiten, für Spiele oder für geschäftliche Tätigkeiten sowie Programme für Datenverarbeitungsanlagen.“

Was danach vom Patentschutz ausgeschlossen ist, hat man mit dem Schlagwort „Anweisungen an den menschlichen Geist“ bezeichnet und dafür soll es kein Patent geben sondern dann, wenn sie eine „persönliche geistige Schöpfung“ ist, ein Urheberrecht. Im Urheberrechtsgesetz in der damaligen Fassung stand:

„Zu den geschützten Werken der Literatur, Wissenschaft und Kunstgehören insbesondere: Sprachwerke wie Schriftwerke und Reden. Darstellungen wissenschaftlicher oder technischer Art, wie Zeichnungen, Pläne, Karten, Skizzen, Tabellen und plastische Darstellungen.“

1985 hat dann der Bundesgerichtshof in seinem Inkassoprogramm-Urteil entschieden, ein Computerprogramm sei ein Werk der Wissenschaft und in jedem seiner Entwicklungsschritte geschützt: Der Bundesgerichtshof sah im Wesentlichen drei:

1. Pflichtenheft als Schriftwerk

2. Datenflussplan als Darstellung wissenschaftlicher oder technischer Art und der    Programmablaufplan (Blockdiagramm) als Mischform aus Schriftwerk und Darstellung wissenschaftlicher oder technischer Art

3. Quellcode als Schriftwerk

Geschützt ist ein Computerprogramm also im wesentlichen als Schriftwerk, wie ein Buch, bloß wer ist der Leser? Für den Computer ist es eine Befehlsserie zur Implementierung von Schaltungen und keiner der drei Entwicklungsschritte einschließlich des Quellcodes ist dann noch lesbar. Vor allem: Diese Schriftwerke werden bei der Kopie eines Computerprogramms gar nicht vervielfältigt.

Mittlerweile sind die Weichen aber endgültig gestellt und der Zug ist auch schon abgefahren. Im Urheberrechtsgesetz steht jetzt ausdrücklich:

„Zu den geschützten Werken der Literatur, Wissenschaft und Kunst gehören insbesondere: Sprachwerke wie Schriftwerke, Reden und Computerprogramme„

Man hat sich also auf das Urheberrecht festgelegt. Dieser Standpunkt wurde dann aber wieder aufgeweicht: Dann nämlich, wenn der Einsatz eines Computerprogramms als technische Lösung einer Aufgabe betrachtet werden kann, soll ein Patent trotzdem möglich sein. Man spricht dann von „Technizität“.

Beispielsweise hat der Bundesgerichtshof unter diesem Gesichtspunkt einem Tauchcomputer, der der zu jeder Zeit unter anderem „Gesamtauftauchzeit inklusive der vorgeschriebenen Dekompressionshalte“ anzeigt, Patentschutz zuerkannt. Die Berechnung besorgte ein Computerprogramm, das lediglich bekannte Tauchtabellen ausgewertet hat. Für eine „persönliche geistige Schöpfung“ und damit für ein Urheberrecht reicht das nicht. Trotzdem sei die Erfindung grundsätzlich patentfähig: Es müsse die Gesamtheit der technischen Mittel vom Tiefenmesser über die Speicher und Wandler bis zur Anzeige betrachtet werden und das Computerprogramm sei ein Teil dieser Technik.

Das Registerrecht

Eine solche Lehre zum technischen Handeln bzw. technische Lösung kann damit geschützt werden, dass sie in ein Patentregister eingetragen wird. In Deutschland macht das das deutsche Patent und Markenamt in München. Dafür muss sie die folgenden drei Voraussetzungen erfüllen:

Sie muss neu sein. Sie muss auf einer „erfinderischen Tätigkeit“ beruhen. Man spricht von „Erfindungshöhe„. Schließlich muss sie gewerblich anwendbar sein, was in erster Linie bedeutet, dass man die Lehre zum technischen Handeln auch ausführen kann. Im Gegensatz zu den beiden vorgenannten hat die letzte Voraussetzung in der Praxis selten eine entscheidende Bedeutung.

Ob diese drei Voraussetzungen vorliegen, wird vom Amt geprüft. Das Patent ist ein geprüftes Schutzrecht.

Mit der Eintragung in das Register entsteht das Monopol des Patentinhabers, also sein ausschließliches Recht, die patentierte Erfindung zu „benutzen“. Jedem Dritten ist es verboten, den Gegenstand herzustellen, anzubieten, in Verkehr bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder besitzen.

Das Monopol hat der Patentinhaber maximal 20 Jahre lang, sofern er erstmals für das 3. Jahr jedes Jahr eine Jahresgebühr bezahlt, die von Jahr zu Jahr höher wird, maximal 20 Jahre ab Anmeldung. Faktisch werden die 20 Jahre für das Monopol allerdings schon deshalb nicht erreicht, weil diese „Schutzfrist“ nicht erst ab der Patenterteilung, sondern schon ab der Anmeldung läuft. Wenn sich die Patenterteilung über mehr als zwei Jahre hinzieht, werden die Gebühren schon bezahlt, obwohl es noch gar kein Patent gibt.

Wie alle gewerblichen Schutzrechte ist auch das Patent ein nationales Recht. Das deutsche Patent, das vom Deutschen Patent und Markenamt München erteilt und in das Register eingetragen worden war, schützt die Erfindung also nur in Deutschland. Internationale Patente gibt es nicht. Will man für seine Erfindung den Schutz in mehreren Ländern haben, muss man in jedem Land für einen nationalen Patentschutz sorgen.

PVÜ

Am 20. März 1883 wurde die Convention d´Union pour la protection de la propriété industrielle – genannt: „Pariser Verbandsübereinkunft“ (PVÜ) oder kurz „Unionsvertrag“ abgeschlossen. Heute sind 177 Staaten Partner  dieses völkerrechtliche Vertrags.

Der Grundsatz ist die Inländerbehandlung: Jeder Inhaber eines Schutzrechts im einem Vertragsstaat soll in jedem anderen Vertragsstaat dasselbe Schutzrecht auch haben können, allerdings nach dem Recht des anderen Vertragsstaats. Aufgrund der PVÜ gilt also nicht etwa ein deutsches Patent in Frankreich. Garantiert ist nur, dass ein deutscher Erfinder sein deutsches Patent in Frankreich auch patentieren lassen kann und dann aus dem Patent die gleichen Rechte hat wie ein französischer Patentanmelder.

Bloß geht das nicht. Er müsste ja die Erfindung ganz genau zur selben Zeit in Deutschland und in Frankreich zum Patent anmelden. Sonst wäre die frühere Anmeldung für die spätere neuheitsschädlicher Stand der Technik. Es geht also nur dann, wenn er die deutsche Priorität für die französische Patentanmeldung mitnehmen kann. So ist es in der PVÜ auch geregelt. Innerhalb eines Jahres kann er dieselbe Erfindung nochmal in Frankreich zum Patent anmelden und zwar mit der Priorität der deutschen Anmeldung. Man spricht von „Unionspriorität„.

PCT

Am 19.06.1970 haben zwanzig Staaten, darunter die Bundesrepublik Deutschland den Vertrag über die internationale Zusammenarbeit auf dem Gebiet des Patentwesens unterzeichnet – Patent Cooperation Treaty (PCT). Mittlerweile gibt es 153 Vertragsstaaten. In Deutschland ist beim DPMA nicht nur eine deutsche Patentanmeldung möglich, sondern auch eine PCT-Anmeldung und zwar in deutscher Sprache. Zum Patent führt diese Anmeldung dann allerdings nicht. Im PCT-Verfahren wird kein Patent erteilt. Das geschieht erst in der „nationalen Phase“ der PCT-Anmeldung in den jeweiligen benannten Ländern, wobei dann jeweils das dortige nationale Patentrecht gilt.

Trotzdem ist im PCT-Verfahren die Recherche von Amtswegen zwingend geboten. Es wird also geprüft, ob die angemeldete Erfindung neu ist und eine hinreichende Erfindungshöhe hat. Dies wird in einem Recherchebericht festgestellt, der dann allerdings in der nationalen Phase die nationalen Patentämter nicht bindet. Sie können also beispielsweise die Patenterteilung verweigern, obwohl im Bericht der internationalen Recherche die Erfindung als patentfähig bezeichnet wurde oder umgekehrt.

Weiter gibt es im PCT die Möglichkeit einer „vorläufigen internationalen Prüfung“. Das Prüfungsergebnis ist zwar für die Vertragsstaaten nicht bindend aber es gibt dem Anmelder in solchen Staaten, in denen gar keine Prüfung vorgesehen ist, eine zusätzliche Sicherheit über den Bestand seines Patentrechts.

EPÜ

Am 05. Oktober 1973 wurde in München das „Übereinkommen über die Erteilung europäischer Patente“ (EPÜ) unterzeichnet. Beitrittsberechtigt waren nur europäische Staaten. Derzeit sind es alle Staaten der Europäischen Union sowie 10 weitere Staaten, unter anderem die Schweiz und die Türkei.

Wie nach dem PCT gibt es auch nach dem EPÜ eine einheitliche Patentanmeldung für alle Vertragsstaaten. Während die einheitliche PCT-Anmeldung aber mit der Recherche oder – falls beantragt – der vorläufigen internationalen Prüfung endet, geht das Verfahren nach der EPÜ weiter und führt zur einheitlichen Patenterteilung.

Das erteilte Patent ist allerdings streng genommen nicht einheitlich. Es entsteht ein Bündel identischer nationaler Patente, man kann es ein europäisches Bündelpatent nennen. Unmittelbar nach der Erteilung existiert es nicht mehr sondern zerfällt automatisch in die einzelnen nationalen Patente.

Der Anmelder muss lediglich noch für die Validierung sorgen. Er muss dafür sorgen, dass das europäische Patent in die jeweiligen Sprachen übersetzt wird, die das jeweilige Mitgliedsland verlangt. Manche Länder schreiben auch eine besondere Veröffentlichung vor. Manche machen auch die Bestellung zu einem Innlandsvertreter zur Bedingung. Insgesamt sind das aber nur Formalitäten (und Gebühren).

GPÜ, EPV

Schon zwei Jahre nach dem europäischen Patentübereinkommen, am 15. Dezember 1975, wurde mit dem „Übereinkommen über das europäische Patent für den gemeinsamen Markt“, genannt: „Gemeinschaftspatentübereinkommen“ (GPÜ), die Grundlage für ein europäisches Einheitspatent gelegt, die dann gescheitert ist und dann 37 Jahre lang eine Reihe weiterer gescheiterter Versuche nach sich gezogen hat. Am 17. Dezember 2012 hat das Europäische Parlament mit der „Europäischen Patentverordnung“ (EPV) das Einheitspatent dann beschlossen. Am 22. März 2017 hat Spanien die Zustimmung verweigert und das Bundesverfassungsgericht hat die Umsetzung in deutsches Recht zunächst einmal für verfassungswidrig erklärt.

Wozu das europäische Einheitspatent gut sein soll, lässt sich auch nicht ohne Weiteres sagen. Den Patentschutz in allen Staaten der EU kann man auch mit dem Europäischen Patent haben und nach dem BREXIT unverändert auch noch für England. Man validiert es in allen Staaten, wo man am Patentschutz interessiert ist. Ab einer hinreichenden Anzahl von Einzelvalidierungen Ist das Europäische Einheitspatent billiger und man bekommt dann für denselben Preis ganz Europa. Das heißt aber doch nur, dass es dann auch in den Staaten der EU gilt, an denen der Anmelder gar nicht interessiert ist. Da es beim Patent keinen Benutzungszwang gibt, blockiert es dort dann nur zum Nulltarif innovative potenzielle Wettbewerber.

Zum Patent das Wesentliche in Stichworten:

geschützt wird	Erfindung: Lehre zum technischen Handeln, technische Lösung einer Aufgabe
Entstehung des Schutzrechts	Eintragung in das Patentregister
Schutzvoraussetzungen	Neuheit Erfindungshöhe beides wird vom Amt geprüft
Schutzdauer	maximal 20 Jahre ab Anmeldung

Gebrauchsmuster  

Zum Schutz einer Erfindung gibt es nach deutschem Recht außer dem Patent noch das Gebrauchsmuster. Ein europäisches Gebrauchsmuster gibt es nicht. Man könnte das Gebrauchsmuster als den kleinen Bruder des Patents bezeichnen. Ursprünglich war es zum Schutz kleinerer Alltagserfindungen gedacht.

Die Erfindung muss neu und gewerblich anwendbar sein. Statt „erfinderischer Tätigkeit“ wie beim Patent, heißt es beim Gebrauchsmuster „erfinderischer Schritt“ und das ist dasselbe. Mittlerweile stellt man an die Erfindungshöhe die gleichen Anforderungen wie an das Patent. Insoweit ist der einzige Unterschied zum Patent nur noch, dass ein Gebrauchsmusterschutz für die Erfindung von Verfahren nicht möglich ist.

Beim Gebrauchsmuster  ist auch das Monopol wörtlich dasselbe wie beim Patent: Es ist „jedem Dritten verboten, ein Erzeugnis, das Gegenstand des Gebrauchsmusters ist, herzustellen, anzubieten, in Verkehr zu bringen oder zu gebrauchen oder zu den genannten Zwecken entweder einzuführen oder zu besitzen“.

Der wesentliche Unterschied zum Patent ist es, dass das Deutsche Patent- und Markenamt (DPMA) nicht prüft, ob Neuheit, erfinderischer Schritt und gewerbliche Anwendbarkeit tatsächlich vorliegen. Das Gebrauchsmuster ist ein ungeprüftes Schutzrecht.

Der weitere Unterschied ist die Schutzfrist. Beim Gebrauchsmuster sind es nicht maximal 20 Jahre, sondern nur maximal 10 Jahre und das wieder schon ab Anmeldung.

Zum Gebrauchsmuster das Wesentliche in Stichworten:

geschützt wird	Erfindung: Lehre zum technischen Handeln, technische Lösung einer Aufgabe
Entstehung des Schutzrechts	Eintragung in das Patentregister beim DPMA
Schutzvoraussetzungen	Neuheit Erfindungshöhe beides wird vom DPMA nicht geprüft
Schutzdauer	maximal 10 Jahre ab Anmeldung

Zeichenrechte

Die Marke ist eines von mehreren Zeichenrechten, alle schützen Kennzeichen. Ganz überwiegend sind es Wörter oder Bilder, aber grundsätzlich ist alles schutzfähig, was als Kennzeichen für ein gewerbliches Objekt benutzt werden kann, vorausgesetzt, man findet ein passendes Schutzrecht.

Jedes Zeichenrecht ist ein siamesischer Zwilling. Ein Kennzeichen kann niemals selbst schlechthin geschützt sein, sondern immer nur untrennbar gekoppelt mit dem gewerblichen Objekt, das es kennzeichnet. Bei den folgenden Zeichenrechten sind es die folgenden Objekte:

• Marke -> Ware oder Dienstleistung
• Geografische Herkunftsangaben -> Lebensmittel, Agrarerzeugnisse

Produktnamen, nämlich

• Namen von Spezialitäten ->Lebensmittel
• Werktitel -> Beispielsweise Bücher, Tonträger, Computerprogramme

Unternehmenskennzeichen, nämlich

• Name und Firma -> Unternehmen
• Besondere Geschäftsbezeichnung -> Unternehmen oder Geschäftsbetrieb
• Geschäftsabzeichen -> Geschäftsbetrieb

Wie alle gewerblichen Schutzrechten sind auch die Zeichenrechte Monopole, aber es gibt einen Unterschied: Sie haben keine zeitliche Begrenzung. Sie dürfen ein Kennzeichen nur soweit monopolisieren, dass es hinreichende Ausweichmöglichkeiten gibt. Es darf kein Freihaltebedürfnis entgegenstehen, das heißt: Sie dürfen die deutsche Sprache nicht monopolisieren, sie muss freigehalten bleiben. Vor Allem muss jeder seine Waren und Dienstleistungen ungehindert beschreiben dürfen.

„Cityservice“ könnte weder für Dienstleistungen als Marke, noch als Unternehmenskennzeichen geschützt werden. Jeder muss das Wort als Hinweis darauf benutzen können, dass er Dienstleistungen in einer Stadt erbringt.

Bei solchen beschreibenden Angaben fehlt auch die zweite Voraussetzung eines Zeichenrechts: Die Unterscheidungskraft. Darunter versteht man die Eignung eines Zeichens, Waren oder Dienstleistungen „als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnen und sie somit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden“. Wenn jeder seine Dienstleistungen als „Cityservice“ kennzeichnen kann, kann „Cityservice“ die Dienstleistungen nicht danach unterscheiden, von wem sie stammen.

Eingetragene Marke

Die eingetragene Marke ist in der Praxis das wichtigste Zeichenrecht. Das Markenrecht entsteht damit, dass das Zeichen mit einem Verzeichnis der Waren und Dienstleistungen in das amtliche Markenregister eingetragen wird. Es gibt zwei:

Einmal das Markenregister beim deutschen Patent und Markenamt (DPMA). Die Marke, die dort in das Markenregister eingetragen wird, gilt nur in Deutschland.

Die Verordnung (EG) Nr. 207/2009 des Rates über die Gemeinschaftsmarke vom 26. Februar 2009 – „Gemeinschaftsmarkenverordnung“ (GMarkenV) – jetzt „Unionsmarkeverordnung“ (UMV) hat diese Möglichkeit erweitert. Beim Amt der Europäischen Union für geistiges Eigentum (EUIPO) in Alicante können Marken angemeldet werden, die für alle Länder der europäischen Union als einheitliches, supranationales Recht gelten, als auch in Deutschland. In Deutschland kann man also für dasselbe Kennzeichen gleichzeitig zwei Marken haben.

Dafür gelten in Deutschland zwei Markenrechte: für die deutsche Marke gilt das Markengesetz und für die Unionsmarke die Unionsmarkenverordnung und in beiden steht praktisch dasselbe drin, wesentliche Unterschiede gibt es nicht.

Beide Ämter tragen nur Marken ein, die unterscheidungskräftig sind und an denen kein Freihaltebedürfnis besteht.

Die Unterscheidungskraft ist die Voraussetzung für die Herkunftsfunktion der Marke. Die Marke garantiert die Ursprungsidentität. Eine Ware oder Dienstleistung mit derselben Marke muss denselben Ursprung haben – sprich: Die Marke kennzeichnet, wo die Ware oder Dienstleistung herkommt.

„Marktfrisch“ ist für „Lebensmittel“ deshalb nicht unterscheidungskräftig, weil das Wort kein Hinweis darauf ist, woher das Lebensmittel stammt. Jeder kann es so gekennzeichnet haben.

Herkunft bedeutet nicht geografische Herkunft:

Beispiel: „Pforzheimer Schmuck“ könnte als Marke für „Schmuckwaren“ nicht eintragen werden. Ein solcher Herkunftshinweis wäre deshalb nicht unterscheidungskräftig, weil er für jedes Pforzheimer Unternehmen zutrifft, das Schmuck herstellt oder vertreibt. Für jedes Pforzheimer Unternehmen besteht insoweit auch ein Freihaltebedürfnis. Es darf ihm nicht verboten werden, auf die geografische Herkunft seiner Schmuckwaren hinzuweisen.

Von dem Grundsatz, dass eine Marke nur dann eingetragen werden darf, wenn sie unterscheidungskräftig ist und wenn kein Freihaltebedürfnis besteht, gibt es eine Ausnahme: Dann nämlich, wenn eine Bezeichnung als Herkunftshinweis verstanden wird, obwohl sie nicht unterscheidungskräftig ist, sich aber „in den beteiligten Verkehrskreisen durchgesetzt“ hat. Man spricht dann von Verkehrsdurchsetzung. Dann entfällt auch ein Freihaltebedürfnis. Es wäre ja irreführend, wenn ein anderer eine solche Bezeichnung für seine eigenen Waren/Dienstleistungen benutzt, die schon ein Herkunftshinweis auf Waren/Dienstleistungen eines anderen ist.

Porsche 911. Die folgende dreidimensionale Marke wurde für „Kraftfahrzeuge“ angemeldet.

Angemeldet wurde die dreidimensionale Marke nicht etwa für „Modeschmuck“ oder „Spielwaren“, sondern für „Kraftfahrzeuge“. Herstellung und Vertrieb eines Kraftfahrzeugs mit dieser Karosserie sollte also eine Markenverletzung sein.

Die bloße Wiedergabe der Karosserieform eines Kraftfahrzeugs ist von Haus aus nicht unterscheidungskräftig. Auch besteht „für Kraftfahrzeugkarosserien ein überragendes Interesse der Allgemeinheit an der Freihaltung der Formenvielfalt“, also ein Freihaltebedürfnis. Im vorliegenden Fall schließt man aber von der äußeren Form des Kraftfahrzeugs spontan und ohne weitere Überlegung auf den Hersteller. Die Formmarke wurde kraft Verkehrsdurchsetzung eingetragen.

ROCHER-Kugel .Für „Pralinen“ ist die folgende dreidimensionale Marke eingetragen:

Für Pralinen ist ihre Form erst recht kein Herkunftshinweis und es fehlt somit die konkrete Unterscheidungskraft. Die Markeninhaberin (Ferrero) hat aber ein Gutachten vorgelegt, wonach 72,9 % der Befragten die Praline kennen und mindestens 62 % die Form als Herkunftshinweis verstehen. Bei der Annahme einer unteren Grenze der Verkehrsdurchsetzung von 50 % reicht das für eine Marke aus.

Doppelidentität

Ist die Marke eingetragen, dann ist es Dritten untersagt, ein mit der Marke identisches Zeichen für dieselben Waren und Dienstleistungen zu benutzen, die mit solchen identisch sind, für die die Marke eingetragen ist. Es sind die Fälle der Doppelidentität.

Beispiel: Der Inhaber der Marke „Phantom“, die für „Musikinstrumente“ eingetragen ist, kann jedem Dritten untersagen, das Zeichen Phantom für Musikinstrumente zu benutzen. Er kann aber nichts dagegen machen, wenn ein anderer „Phantom“ für „Waschmittel“ benutzt. Musikinstrumente und Waschmittel sind nicht identisch.

Verwechslungsgefahr

Bei fehlender Doppelidendität kann der Inhaber einer Marke allerdings die Benutzung eines Zeichens auch dann verbieten, wenn zu seiner eingetragenen Marke Verwechslungsgefahr besteht.

Beispiel: Stellt der Inhaber der Marke „Phantom“ für „Musikinstrumente“ fest, dass ein anderer „Phantom“ für „CD-Player“ benutzt, kann er Unterlassung und Schadensersatz mit der Begründung fordern, es bestehe Verwechslungsgefahr. Musikinstrumente und CD-Player seien nämlich in dem Sinne ähnlich, dass mit der gleichen Bezeichnung der Eindruck erweckt wird, sie stammten vom selben Hersteller. Gegen die Bezeichnung von Waschmitteln mit „Phantom“ versagt aber auch das Argument der Verwechslungsgefahr. Musikinstrumente und Waschmittel sind nicht nur nicht identisch, sie sind auch nicht ähnlich.

Bekannte Marke

Alles stimmt nicht mehr, wenn eine Marke hinreichend bekannt ist. Dann ist nicht mehr ihre Herkunftsfunktion geschützt, sondern die Marke selbst.

MAC Dog. Ein Hersteller von Tierfutter verkauft sein Hundefutter mit dem Zeichen „MAC Dog“ und sein Katzenfutter mit der Bezeichnung „MAC Cat“. McDonald’s beanstandet das als Markenverletzung, unter anderem als Verletzung seiner Marken „McDonald’s“ und „BIG MAC“.

Der Bundesgerichtshof hat entschieden, Hundefutter und ein Big Mac seien nicht so ähnlich, dass es für eine Verwechslungsgefahr reicht und das gelte auch für Katzenfutter, aber die MAC-Marken von McDonald’s seien bekannt und es werde ihre Wertschätzung beeinträchtigt. Dies sei unlauter und durch nichts gerechtfertigt. Es müsse auch von einer besonderen Empfindlichkeit der Inhaberin der „McDonalds’s“-Marke ausgegangen werden, „die einer ständigen Diskussion über ihre Herstellungs- und Vermarktungsmethoden ausgesetzt sei“.

Der Markenschutz entsteht noch nicht schon mit der Anmeldung, sondern erst mit der Eintragung. Die Schutzfrist läuft aber schon ab Anmeldung und sie endet 10 Jahre nach dem Anmeldedatum. Dann kann die Marke gebührenpflichtig immer wieder für weitere zehn Jahre verlängert werden. Anders als ein Patent, das maximal 20 Jahre lang besteht, lebt eine Marke also grundsätzlich ewig.

Benutzungsmarke

Grundsätzlich entsteht mit der bloßen Benutzung eines Zeichens für Waren oder Dienstleistungen kein Recht. Ausnahmsweise nur dann, wenn die Benutzung dazu geführt hat, „dass das Zeichen innerhalb beteiligter Verkehrskreise als Marke Verkehrsgeltung erworben hat“. Für die Verkehrsgeltung fordert man einen Bekanntheitsgrad von 20 bis 25 %.

„Verkehrsgeltung“ darf nicht mit „Verkehrsdurchsetzung“ verwechselt werden. Die Verkehrsgeltung ersetzt die Eintragung. Die Verkehrsdurchsetzung ersetzt die Unterscheidungskraft und überspielt ein Freihaltebedürfnis.

Hat das Zeichen keine Unterscheidungskraft oder besteht ein Freihaltebedürfnis, dann gilt für die Benutzungsmarke dasselbe wie für die eingetragene Marke. Gefordert wird dann eine Verkehrsdurchsetzung von mindestens 50 %. Ist das Zeichen glatt beschreibend, dann müssen mehr als 90 % der beteiligten Verkehrskreise in dem Zeichen einen Herkunftshinweis sehen.

Eine Benutzungsmarke gibt es nur nach deutschem Recht. Eine entsprechende EU-Benutzungsmarke gibt es nicht.

Die beteiligten Verkehrskreise

Für die Verkehrsdurchsetzung und die Verkehrsgeltung kommt es auf die „beteiligten Verkehrskreise“ an. So steht es im Gesetz, aber im Gesetz steht nicht, was es bedeutet. Die Kreise, in denen der Markeninhaber verkehrt, können kaum gemeint sein. Dann sind es Kreise, die an einem Verkehr beteiligt sind. Das kann wohl nur ein Geschäftsverkehr[ sein.

Es sind also die Personen, mit denen der Markeninhaber Geschäfte macht. Das sind sowohl seine Lieferanten als auch seine Kunden, aber auf welche kommt es an? Auf beide?

Für die Marke als Herkunftshinweis kann es nur auf die Kunden ankommen. Die Lieferanten kennen die Herkunft ja schon. Sie sind selbst die Herkunft. Nur ist bei den Kunden das Zeichen während des Geschäfts immer zu 100 % bekannt. Beim Kauf sieht der Kunde ja die Ware mit dem Zeichen und was er sieht, das kennt er auch. Wenn der Bekanntheitsgrad niedriger sein kann, muss der relevante Kundenkreis weiter sein. Bei der Marke sind die beteiligten Verkehrskreise, also die potentiellen Kunden.

Kollektivmarke

Für Unterscheidungskraft und Freihaltebedürfnis kann etwas anderes gelten, wenn mehrere gemeinsam eine Marke haben.

Beispiel „Pforzheimer Schmuck“: Für ein einzelnes Unternehmen in Pforzheim kann die geografische Herkunftsangabe nicht als Marke eingetragen werden.

Für alle Pforzheimer Unternehmen gemeinsam gilt das nicht. Gegenüber Schmuckwaren anderer Herkunft ist „Pforzheimer Schmuck“ unterscheidungskräftig und für Unternehmen, die nicht in Pforzheim sind, besteht auch kein Freihaltebedürfnis. Ihre Produkte müssen nicht „Pforzheimer Schmuck“ heißen.

Als Kollektivmarke könnte „Pforzheimer Schmuck“ für einen Verband Pforzheimer Unternehmen eingetragen werden. Der Verband müsste rechtsfähig sein. Jedes Pforzheimer Unternehmen, das Schmuck herstellt oder vertreibt, muss das Recht haben, Verbandsmitglied zu werden.

Ein Pforzheimer Unternehmen muss aber nicht Verbandsmitglied werden, um die Herkunftsangabe zu benutzen. Es verletzt die Kollektivmarke nicht, wenn es seine Schmuckwaren mit „Pforzheimer Schmuck“ bewirbt.

Die Kollektivmarke gibt es auch als Unionsmarke.

Benutzungszwang

Was es bei keinem anderen Schutzrecht gibt, ist bei der Marke der Benutzungs-zwang. Das heißt nicht, dass der Markeninhaber gezwungen werden kann, die Marke zu benutzen. Benutzt er sie aber fünf Jahre lang nicht, kann jeder beantragen, dass die Marke aus dem Register gelöscht wird.

Beim Patent und Design/Geschmacksmuster ist das anders. Die Schutzrechte bleiben auch dann erhalten, wenn der Inhaber sie nicht benutzt. Der Patentinhaber darf mit seinem Verbietungsrecht den technischen Fortschritt auch nur behindern, ohne zum technischen Fortschritt etwas beizutragen und zwar alle 20 Jahre lang ab Anmeldung. Der Markeninhaber soll sein Monopol aber nur behalten dürfen, wenn er es auch tatsächlich benutzt.

Internationale Registrierung

Wie jedes gewerbliche Schutzrecht ist auch die Marke ein nationales Recht, eine in Deutschland vom Deutschen Patent und Markenamt eingetragene Marke gilt nur in Deutschland und die beim EUIPO eingetragene Unionsmarke gilt nur in der Europäischen Union.

PVÜ, MMA, PMMA  

Am 20. März 1883 wurde die Convention d´Union pour la protection de la propriété industrielle – genannt: „Pariser Verbandsübereinkunft“ (PVÜ) oder kurz „Unionsvertrag“ abgeschlossen. Danach soll jeder Inhaber eines Schutzrechts im einem Vertragsstaat soll in jedem anderen Vertragsstaat dasselbe Schutzrecht auch haben können, allerdings nach dem Recht des anderen Vertragsstaats.

Acht Jahre nach dem PVÜ, am 14. April 1891, haben die Vertragsstaaten einen ergänzenden völkerrechtlichen Vertrag abgeschlossen, das Madrider Markenabkommen (MMA). Damit kann der deutsche Markeninhaber nicht nur die Priorität seiner Marke nach Frankreich mitnehmen, sondern die Marke selbst. Er kann sie bei einem „internationalen Büro“ für die Vertragsstaaten des MMA als Marke registrieren lassen.

Für den Namen des internationalen Büros sind zwei Abkürzungen üblich – je nachdem, ob man von seinem französischen oder seinem englischen Namen ausgeht. Es wird einmal als OMPI (Organisation mondiale de la propriété intellectuelle) bezeichnet oder als WIPO (World Intellectual Property Organization). Dieses internationale Büro ist in Genf. Verfahrenssprachen sind nur Französisch und Englisch.

Bei der WIPO/OMPI kann also die „internationale Registrierung“ einer nationalen Marke mit der Wirkung beantragt werden, dass sie im jeweiligen Bestimmungsland auch eine Marke ist und zwar so, wie es die PVÜ bestimmt:

„Jede im Ursprungsland vorschriftsmäßig eingetragene Fabrik- oder Handelsmarke soll so, wie sie ist… in den anderen Verbandsländern zur Hinterlegung zugelassen und geschützt werden.“

Ein Vertragsstaat darf also für eine Marke, die in einem anderen Vertragsstaat eingetragen ist, die Eintragung nicht mit der Begründung verweigern, nach seinem eigenen nationalen Markenrecht sei die Marke nicht schutzfähig. Marken, die aufgrund Artikel 6^quinquies PVÜ eingetragen wurden, obwohl sie nationalem Markenrecht vielleicht widersprechen, nennt man Telle-Quelle-Marken.

Am 27. Juni 1989 wurde das Madrider Markenabkommen durch das Protokoll zum Madrider Markenabkommen(PMMA) ergänzt. Damit gibt es jetzt drei Gruppen von Vertragsstaaten: Solche, die nur den Madrider Markenabkommen angehören. Solche, die nur dem MMA angehören. Schließlich solche, die beiden Abkommen angehören.

Dementsprechend müssen für die internationale Registrierung von Marken verschiedene Formulare benützt werden, wobei für die erstgenannte Gruppe nur die französische Sprache zugelassen ist, für die beiden anderen sowohl Französisch und Englisch. Bei näherem Hinsehen entsteht mit der internationalen Registrierung keine internationale Marke, sondern ein Bündel nationaler Marken.

Zur Marke das Wesentliche in Stichworten:

geschützt wird	Kennzeichen einer Ware oder einer Dienstleistung
Entstehung des Schutzrechts	Eintragung im Markenregister oder Verkehrsgeltung
Schutzvoraussetzungen	Unterscheidungskraft kein Freihaltebedürfnis oder Verkehrsdurchsetzung bei eingetragenen Marken wird das vom Amt geprüft
Schutzdauer	nicht vorher festgelegt, grundsätzlich ewig

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Das deutsche eingetragene Design hieß bis zum 01.01.2014 „Geschmacksmuster“ und das entsprechende europäische Recht heißt immer noch so und es sind nach wie vor genau dieselben Rechte. Wie das Gebrauchsmuster zum Patent war das deutsche Geschmacksmuster ursprünglich zum Urheberrecht der kleine Bruder. Es war zum Schutz der „Erscheinungsform eines industriellen oder handwerklichen Erzeugnisses“ vorgesehen, wobei an die Schutzfähigkeit geringere Anforderungen gestellt wurden als an das Urheberrecht. Eine persönliche geistige Schöpfung war nicht nötig. Verlangt wurde lediglich ein ästhetischer Überschuss über die Zweckform.

Mittlerweile begreift man das eingetragene Design als ein gegenüber dem Urheberrecht selbstständiges Recht. Ein ästhetischer Überschuss über die Zweckform wird nicht mehr verlangt. Es reicht aus, wenn das Design neu ist und Eigenart hat , also anders aussieht, als die anderen. Es kann also auch besonders hässlich sein.

Das Schutzrecht entsteht mit der Eintragung in das Register für eingetragene Designs.  Ob es neu ist und Eigenart hat, prüft das Amt nicht. Das eingetragene Design ist ein ungeprüftes Schutzrecht. Nach der Eintragung in das Register hat der Inhaber des eingetragenen Designs dieselben Rechte wie ein Patentinhaber, bloß der Wortlaut ist etwas anders: Auch er kann dem Dritten die „Benutzung“ verbieten, „insbesondere die Herstellung, das Anbieten, das in Verkehr bringen, die Einfuhr, die Ausfuhr, den Gebrauch eines Erzeugnisses, in das das eingetragene Design aufgenommen oder bei dem es verwendet wird und den Besitz eines solchen Erzeugnisses zu den genannten Zwecken.“

Neu und im deutschen Geschmacksmusterrecht bislang unbekannt, gibt es seit 2002 auch ein nicht eingetragenes europäisches Geschmacksmuster. Dieses gewerbliche Schutzrecht entsteht ohne Registrierung damit, dass es „der Öffentlichkeit innerhalb der Gemeinschaft zugänglich gemacht“ wird. Ab diesem Zeitpunkt hat es eine Schutzdauer von drei Jahren. Genauso wie das registrierte Geschmacksmuster muss es neu sein und Eigenart haben.

Zum eingetragenen Design / Geschmacksmuster das Wesentliche in Stichworten:

geschützt wird	Erscheinungsform eines Erzeugnisses
Entstehung des Schutzrechts	Eintragung im Register und Bekannt-machung
Schutzvoraussetzungen	Neuheit Eigenart beides wird vom DPMA nicht geprüft
Schutzdauer	maximal 25 Jahre ab Anmeldung

Zum nicht eingetragenen Gemeinschaftsgeschmacksmuster das Wesentliche in Stichworten:

geschützt wird	Erscheinungsform eines Erzeugnisses
Entstehung des Schutzrechts	Veröffentlichung
Schutzvoraussetzungen	Neuheit Eigenart
Schutzdauer	3 Jahre ab Veröffentlichung

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• Markenschutz für Sportveranstaltungen – in „Sport im Spannungsfeld von Recht, Wirtschaft und europäischen Grundfreiheiten“ – Logos Verlag, 2009
• Produktpiraterie – in „Schutz von Erfindungen und Design“ sowie in „Marke, Domain und Urheberrecht“ – herausgegeben vom Landesgewerbeamt Baden-Württemberg
• Lexikon der Werbung – Stichworte „Gebrauchsmuster, Geschmacksmuster, Patent, Markenrecherche“
• Urheberrechtsschutz für Texthandbücher? – GRUR 83, 628 ff
• Jagd auf Software-Piraten in München? – Computer persönlich, Heft 21 vom 05.10.1983
• Bußgeld bei unzulässigen Sonderveranstaltungen – WRP 81, 4 ff
• Strafbare Inanspruchnahme von Investitionszulagen – BB 80, 567 ff
• Salvatorische Klauseln in allgemeinen Geschäftsbedingungen – NJW 78, 1953 ff
• Die Übernahme fremder Leistung im Wettbewerb – WRP 75, 693 ff